Recursos, impugnações, denúncias, representações... muitas são as formas extrajudiciais de se requerer providências ante a ilegalidade material ou processual da Administração Pública no âmbito das Licitações e Contratos Administrativos.
Todavia, seja por ter esgotado as vias administrativas ou por opção do particular, este pode se utilizar do Mandado de Segurança em Licitações.
Por isso, dediquei esse tópico para trazer tudo que você precisa saber sobre esse remédio constitucional e como ele pode ajudar sua empresa na trajetória da venda de produtos e serviços para a Administração Pública.
Nesse artigo você aprenderá:
1. O que é um Mandado de Segurança;
2. Quanto tempo eu tenho para ingressar com o mandado de segurança?
3. Preciso esgotar as vias extrajudiciais para ingressar com o Mandado de Segurança?
4. O que acontece com o Mandado de Segurança depois que é impetrado, resumidamente?
5. Posso ingressar com um mandado de segurança sem advogado?
6. Há o pagamento de custas judiciais para ingressar com o mandado de segurança?
7. Se perder, vou ter que pagar alguma coisa a outra parte?
O que é um Mandado de Segurança?
O mandado de segurança é um remédio constitucional (um tipo de ação judicial criado pela própria constituição federal) que visa garantir o direito líquido e certo (aquele que se possa provar de imediato através de documentos) que foi ameaçado ou está na iminência de ser ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder.
O "MS" (como é costumeiramente chamado) está previsto na Constituição Federal no Art. 5º, inciso LXIX e tem uma Lei específica que regula seu procedimento, que é a Lei nº 12.016/09.
Quanto tempo eu tenho para ingressar com o mandado de segurança?
O MS tem o prazo decadencial de 120 dias corridos desde a ciência da decisão impugnada, conforme dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/09.
Se esse prazo passar, o licitante pode ingressar com uma ação comum que tem o prazo de prescrição um pouco maior: 5 anos do ato impugnado.
A diferença, entretanto, é que na ação comum o processo tende a ser mais longo e isso pode não ser interessante quando o direito pode ser provado documentalmente - como é na maioria dos casos das licitações.
Preciso esgotar as vias extrajudiciais para ingressar com o Mandado de Segurança?
Não. Existe uma regra constitucional da "inafastabilidade da jurisdição" pelo qual o Poder Judiciário não pode se negar a analisar casos levados ao seu julgamento, exceto, no caso do Direito Previdenciário e, mesmo nesse caso, não é obrigatório o exaurimento (recursos etc).
No caso das licitações, não há essa obrigatoriedade; por exemplo, vejo muitas pessoas acreditando na falsa ideia de que não poderiam ingressar com um Mandado de Segurança por questões vinculadas ao edital apenas porque não apresentaram impugnação. Isso, enquanto pré-requisito, não faz sentido.
Vale a pena dizer que, embora não seja obrigatório, os magistrados levam em consideração o fato de o particular ter buscado (sempre que possível) a resolução extrajudicial demonstrando que o Mandado de Segurança foi a última opção viável.
O que acontece com o Mandado de Segurança depois que é impetrado, resumidamente?
Primeiro o magistrado vai julgar o que se chama de liminar, que é um pedido de urgência para suspender os efeitos da decisão até o final do processo quando há a iminência, por exemplo, de um contrato ser assinado ou de uma fase da licitação ocorrer sem a participação do licitante excluído indevidamente.
Depois o juiz vai ouvir o órgão, através do que chamamos de “informações”. Após isso, o magistrado vai dar a sentença final.
Proferida a sentença, caberá recurso para a parte prejudicada, onde será dada a oportunidade das partes se manifestarem novamente.
Posso ingressar com um mandado de segurança sem advogado?
Não. Nessa ação a atuação da empresa com um advogado é imprescindível.
Há o pagamento de custas judiciais para ingressar com o mandado de segurança?
Sim. Geralmente é de 1% do valor da causa. O valor da causa pode variar bastante, pois quando se trata de uma ilegalidade processual o valor da causa acaba sendo simbólico, para fins meramente fiscais.
Pode-se pedir isenção das custas, mas dificilmente isso acontece quando se trata de Pessoa Jurídica. Todavia, para microempresas e empresas de pequeno porte pode-se estudar a hipótese dos juizados especiais da fazenda pública, que será objeto de estudo nosso em breve.
Se perder, vou ter que pagar alguma coisa a outra parte?
Nos processos comuns, é normal a parte que perde ter de pagar o que se chama de "honorários sucumbenciais" ao advogado da outra parte. Mas isso não acontece com o Mandado de Segurança.
Conclusão
Obviamente, casos concretos demandam perguntas específicas. Fico muito feliz por poder passar o conteúdo do Mandado de Segurança em Licitações em linhas gerais e espero que sua dúvida possa ter sido respondida neste artigo.
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Adiel Ferreira Jr é advogado, sócio do AFJR Advocacia Empresarial, professor universitário na Uninassau Caxangá, especialista em Direito Administrativo pela PUC Minas, membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/PE e coordenador do núcleo de Direito Administrativo da ESA/PE.
E-mail: adielferreirajr@gmail.com